mercredi 16 juillet 2008
VIDEO du COLLOQUE du 30 juin 2008
samedi 28 juin 2008
Le contrôle des informations environnementales diffusées par les entreprises en question: variations autour de l'hypothèse un "audit sociétal légal"
Par ailleurs, de nombreuses entreprises publient volontairement des informations sociétales dans un rapport annexe de développement durable. Dans son article " Plaidoyer en faveur d’un audit sociétal légal "(Revue Internationale de Droit Economique 2008/1 - t. XXII), Nicolas Cuzacq prend acte de l’insuffisance des contrôles de ces informations et prône la création d’un audit légal afin d’améliorer la qualité de l’information sociétale transmise par les grandes entreprises. Ce faisant, il met en cause le rôle des commissaires aux comptes (CAC) dans le domaine des informations RSE. Nous nous inspirons de cet article et rendons hommage à son auteur.
- Un amendement évincé durant les travaux parlementaires
Lors des travaux parlementaires concernant la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques (NRE), le groupe socialiste et apparentés a proposé un amendement visant à obliger les sociétés anonymes à indiquer dans leur rapport de gestion la manière dont elles prennent en compte les conséquences sociales et environnementales de leur activité (Amendement n° 408, Débat Sénat, séance du 12 octobre 2000. Version électronique du CR intégral disponible sur le site du Sénat). Cet amendement deviendra l’article 116 de la loi NRE aujourd’hui intégré dans l’article L. 225-102-1 alinéa 5 du code de commerce. Pour l’auteur de l’amendement, M. Massion, cette disposition devait s’appliquer à l’ensemble des sociétés anonymes et prévoyait " un examen de la part d’un organisme indépendant de la société " des informations sociétales publiées. Le garde des sceaux de l’époque, Élisabeth Guigou, était parvenue à limiter la portée de cet amendement grâce au vote d’un sous-amendement visant " d’une part, à restreindre le dispositif aux sociétés cotées et, d’autre part, à ne pas prévoir un examen extérieur qui pourrait être assimilé à une certifi cation ".
Pour mémoire, lorsque fut votée la loi qui rendît la production d’un bilan social obligatoire pour les entreprises françaises de plus de trois cents salariés en 1977, la CFDT demanda que le contenu de ce document soit certifié par une autorité extérieure à l’entreprise. Cette proposition fut repoussée par le gouvernement qui fit valoir que 90% des informations du bilan social étaient déjà produites par l’entreprise et qu’il n’y avait eu, par le passé, aucune contestation sur ces informations notamment de la part des syndicats (Igalens, J. et Peretti, J-M. ( 1998) Le bilan social 3ième éd. Que Sais-Je ? N° 1186 PUF). - "Les deux vices originels" de l’article L. 225-102-1 alinéa 5 du code de commerce (N. Cuzacq)
En l’absence d’une véritable vérification des informations sociétales, ainsi que d’une sanction spécifique dans l’hypothèse d’une publication incomplète inexistante ou erronée, desdites informations, (" les deux vices originels de cette disposition "), la transparence sociétale est aujourd’hui encore lacunaire, en dépit des réels efforts de certaines entreprises (Voir notamment notre résumé du rapport sur l’application de la loi NRE). - Eradiquer "les deux vices originels" de l’article L. 225-102-1 alinéa 5 du code de commerce
Une solution possible pour améliorer cet état de fait consiste à éradiquer les deux vices originels précités en :
- instaurant une sanction spécifique en cas de non-respect de la loi : La procédure d’injonction prévue dans l’hypothèse où le rapport de gestion ne comprend pas les informations sociétales obligatoires par la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie (V. art. L. 225-102-1 al. 6 du code de commerce) n’est probablement pas suffisante ; l’application du droit commun n’est pas facile en la matière en raison de la preuve d’un préjudice qu'exige l’engagement de la responsabilité. Or il est difficile pour l’une des parties prenantes d’apporter la preuve d’un tel préjudice dans le cas d’une absence de publication des informations sociétales dans le rapport de gestion.
- créant un audit sociétal légal des informations sociales et environnementales publiées dans le rapport de gestion et le cas échéant dans le rapport de développement durable: Les commissaires aux comptes réalisent déjà un contrôle des informations sociétales publiées dans le rapport de gestion et certaines entreprises nomment un auditeur externe afin de contrôler leur rapport de développement durable. Toutefois ces vérifications sont insuffisantes. L’option envisagée ici consiste à créer un pendant du CAC dans le domaine sociétal et à décharger le CAC du contrôle des informations sociétales publiées dans le rapport de gestion. - Justification de la proposition d’instauration d’un audit sociétal légal
La proposition est susceptible d’être critiquée :
- L’on peut répondre à ceux qui critiqueraient le caractère étatiste de la démarche qu’en la matière, l’auto-régulation des marchés ne suffit pas (argument admis par la doctrine économique libérale). En effet, seulement 53 % des sociétés du CAC 40 et 22% de celles du SBF 120 ont fait vérifier par un tiers les informations sociétales publiées dans leur rapport de développement durable en 2005 (KPMG, 36 bonnes pratiques pour améliorer votre rapport de développement durable, 2006, p. 51. http://www.kpmg.fr/Fr/Press/Documents/Environnement_Technique_Janv07.pdf). De plus, aucune norme d’audit ne s’est clairement imposée (J. Igalens, " Comment évaluer les rapports de développement durable ? ", Revue française de gestion,2004, n° 152, p. 151). L’audit sociétal est une des conditions de la transparence sur les marchés et même en terre de libéralisme anglo-saxon, les défaillances de l’auto-régulation ont conduit le législateur à adopter une réglementation substantielle (Loi Sarbanes-Oxley du 30 juillet 2002 suite aux scandales financiers des années 2000).
- Quant au coût supplémentaire qu’implique l’audit sociétal obligatoire pour les entreprises et au désavantage concurrentiel que cela représenterait pour les entreprises qui y seraient tenues, on peut espérer que le fait qu’une telle mesure correspond à un authentique besoin du marché conduise les autres pays membres de l’U.E. à saluer le lancement d’une application à l’échelle communautaire.
Les arguments qui militent en faveur de cette réforme
Une réforme conforme à l’intérêt des parties prenantes
- un moyen de lutter contre la sélection adverse : les entreprises authentiquement transparentes pâtissent de la médiocre qualité de l’information transmise par les autres. Manque de crédibilité de l'information publiée en la matière. L’audit sociétal comme mécanisme de garantie légale.
- Actuellement, la qualité des informations sociétales délivrées par les entreprises
est insuffisante (ORSE, Analyse comparative d’indicateurs de développement durable, 2003, http://www.industrie.gouv.fr/pdf/devdurable1.pdf ; Ernst & Young, Les rapports développement durable, 2004, http://www.ey.com/global/content.nsf/France/1004_Etude_Developpement_durable)
KPMG conclut que les entreprises du CAC 40 " se sont exonérées de leur obligation sur un plan formel " (Novethic, 2003). - La qualité du contrôle effectué sur les informations environnementales par les CAC en question
Seules les informations sociétales publiées dans le rapport de gestion doivent faire l’objet d’un contrôle légal de la part du commissaire aux comptes, celui-ci vérifiant la sincérité et la concordance avec les comptes annuels des informations données dans le rapport de gestion (article L. 823-10 alinéa 2 du code de commerce).
Il est nécessaire à cet égard de souligner la différence qui existe entre au moins deux types d’informations environnementales :
Certaines ne peuvent être que sincères et exactes et ce qui est attendu des CAC dans ces hypothèses est l’enregistrement d’opérations vérifiables : " la consommation de ressources en eau " (R. 225-105, 1°), " le montant des provisions et garanties pour risques en matière d’environnement " (même texte, 7°), " le montant des indemnités versées au cours de l’exercice en exécution d’un décision judiciaire en matière d’environnement " (8°), relèvent de cette catégorie.
D’autres informations communiquées sont " narratives ", " aléatoires ", " incertaines " : par exemple les informations sur " les mesures prises pour limiter les atteintes à l’équilibre biologique, aux milieux naturels, aux espèces animales et végétales protégées " (R.225-105, 2°) ou " pour assurer la conformité de l’activité de la société aux dispositions législatives et réglementaires applicables en cette matière " (même texte, 4°).
Dans la thèse que Mademoiselle Marina Teller a consacrée à " L’information communiquée par les sociétés cotées : analyse juridique d’une mutation " (Thèse Nice novembre 2007, cité par G-J. Martin, " Commentaires des propositions de modifications du Code de commerce et du Code monétaire et financier présentées par la " Mission LEPAGE " dans son rapport final 1ère phase, Environnement, avril 2008, Dossier, 10), celle-ci affirme que " lorsque l’information s’appuie sur des données qui peuvent prétendre à l’exactitude, la mission des commissaires aux comptes est une véritable certification de la régularité, de la sincérité et de l’image fidèle ; mais lorsque l’information devient aléatoire ou narrative, le contrôle se limite à une simple vérification de la sincérité et de la concordance… Il constitue seulement un contrôle de conformité, un examen de la cohérence du processus qui a donné lieu à l’information, et nullement une vérification de son contenu ".
Ces informations " narratives " sont de fait celles qui se prêtent le plus aux " beaux discours ". Et le degré de contrôle préconisé par le Conseil national des commissaires aux comptes en ce qui les concerne est préoccupant (Bulletin du Conseil national des commissaires aux comptes, décembre 2002, p. 47. Texte non impératif) . Distinguant deux catégories d’informations sociétales le Conseil déclare que :
- le CAC doit vérifier que les informations chiffrées concordent avec les comptes annuels ou les comptes consolidés
- pour les autres informations, le CAC doit se référer à sa connaissance globale de l’entreprise afin de signaler des informations manifestement incohérentes.
Ce contrôle est limité. L ’Orse a qualifié cet avis de " prudent et superfi ciel " ( ORSE, La certification des informations sociales et environnementales, Étude Orse n° 6, mai 2004, p. 49, http://www.orse.org/fr/home/download/etude6_rapport_certification_2004.pdf) car " il ne propose qu’un contrôle limité du commissaire aux comptes qui, loin d’auditer la responsabilité sociale de l’entreprise, s’efforce surtout de rendre l’information sociétale auditable" (N. Cuzacq; V. à cet égard les travaux de Michael Power).
" Après tout l’auditeur se comporte dans ce domaine un peu comme le chercheur qui cherche moins à découvrir la vérité qu’à traquer l’erreur " (J. Igalens, " Analyse des premiers avis des commissaires aux comptes concernant la responsabilité sociale de l’entreprise ", http://gregoriae.univ-paris1.fr/protect/media/30.pdf).
C’est en cela que la proposition du rapport Lepage sur la responsabilité environnementale consistant à obliger les sociétés à faire état des procédures et surtout des référentiels employés pour la production des informations sociales et environnementales est importante. De fait, " elle invite " à retravailler le concept d’information exacte, précise et sincère " et à déplacer le projecteur du contrôle, de l’information elle-même vers la méthode qui a servi à la produire " (G-J. Martin, op. cit.).
" D’un point de vue strictement logique on peut séparer la qualité d’une information et la qualité de la procédure qui conduit à produire cette information. Ainsi une bonne procédure peut produire une mauvaise information ( une fausse information par exemple ) si elle a été conduite sur de fausses prémisses ou avec un appareillage incorrect ou encore par des opérateurs incompétents… En revanche la qualité de la procédure pour l’établissement d’un indicateur pourrait faire l’objet d’un jugement. " (J. Igalens, op.cit) - L’information sociétale publiée par les sociétés fait parfois l’objet d’un audit interne. Quel contrôle de cet audit interne ?
Pour bien connaître l’organisation dans laquelle ils travaillent au quotidien, les auditeurs internes disposent d’une indépendance sujette à caution. Certes le CAC présente-t-il dans un rapport joint à son rapport sur les comptes annuels, ses observations concernant le rapport établi par les dirigeants des sociétés cotées sur les procédures de contrôle interne (article L. 225-235 du code de commerce). Toutefois, " le rapport du commissaire ne porte que sur les développements consacrés, dans le rapport du dirigeant, aux procédures de contrôle interne relatives à l’information comptable et financière " (Nicolas Cuzacq). En conséquence, l’audit sociétal interne est présenté et évalué par le dirigeant sans être l’objet de l’examen du CAC. Doté des compétences en matière de contrôle de l’audit interne, un auditeur sociétal légal, par principe indépendant de l’entreprise, permettrait de remédier à cette situation. - Quel contrôle pour les informations diffusées dans le rapport de développement durable ?
Certaines sociétés cotées nomment déjà des auditeurs sociétaux externes afin qu’ils donnent un avis concernant leur rapport de développement durable. N. Cuzacq s’interroge sur la question de savoir si ce contrôle suffit à assurer la confiance des parties prenantes. Il affirme que non. D’une part parce que la diversité des référentiels d’audit utilisés ne permet pas au rapport de développement durable d’être l’objet de comparaisons. D’autre part, parce que le contrôle en lui même est susceptible de laisser à désirer. Il s’agit d’un audit contractuel. L’auditeur externe est nommé par les dirigeants et sa mission est définie par l’entreprise elle-même. Souvent, il s’agit d’un simple contrôle des procédures de collecte et de calcul des données (M. Capron et F. Quairel, Mythes et réalités de l’entreprise responsable , Ed. La Découverte, 2004, p. 195). Rarement satisfaisant, le contrôle du rapport de développement durable est parfois instrumentalisé en tant qu’il assure " une fonction de légitimation symbolique du reporting sociétal " (Ibid.). La logique de communication tend ainsi à l’emporter parfois sur celle de reddition. A cet égard, force est de noter que ce sont le plus souvent les services communication des entreprises qui rédigent les rapports de développement durable. Les informations qui y sont incluses manquent a fortiori tant de précision que de neutralité. " Cette carence de neutralité et de précision de l’information justifie à elle seule l’impérieuse nécessité d’un audit sociétal légal source d’objectivité " (N. Cuzacq). - La comparabilité des rapports en question
La comparabilité des rapports, initialement souhaitée par le sénateur M. Massion, n'est pas possible en l'état actuel. Certaines entreprises ne publient pas d'informations sociétales; d'autres en publient qui sont sujettes à caution; certaines entreprises font auditer leur rapport de développement durable mais d'autres s'en dispensent; les référentiels des auditeurs peuvent diverger ; le périmètre des rapports fluctue en fonction du choix des entreprises (infra). - Une réforme conforme à l’intérêt des entreprises
- La crédibilisation des informations RSE publiées est conforme à l’intérêt des entreprises " vertueuses "
Les entreprises vertueuses sont pâtissent d’une situation caractérisée par le manque de crédibilité des informations RSE diffusées. - L’instauration d’un audit sociétal légal sera également favorable aux entreprises qui ne respectent pas actuellement la loi
Alors même que le législateur n’a pas prévu de sanction dissuasive spécifique en cas d’inobservation du volet sociétal de la loi NRE, les risques juridiques encourus vont croissants. La loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 a-t-elle créé une procédure d’injonction dans l’hypothèse où le rapport de gestion ne comprend pas les informations sociétales obligatoires. Les prolongements contentieux concernent également tous les cas où l’information diffusée est incomplète et surtout erronée. L’affaire Kasky
c./Nike est emblématique. Le 2 mai 2002, la Cour suprême de Californie, a admis que la publication par Nike d’informations erronées sur les conditions de travail auprès de ses sous-traitants constitue une publicité mensongère (Supreme Court of California, Kasky vs Nike hw., 27 CAL 4th 939, SO87859, 2 May 2002. V. F.-G. Trébulle, " Responsabilité sociale des entreprises et liberté d’expression ", Rev. soc., 2004, n° 2, p. 261 et suiv.). Pour aboutir à cette solution, la Cour a attribué une nature commerciale à des lettres que la société avait envoyées à la presse, à des clubs sportifs ou des universités et dans lesquelles elle affirmait que les droits fondamentaux étaient respectés chez ses sous-traitants.
De la sorte, le droit de la consommation et l’interdiction de la publicité mensongère devenaient applicables.
Selon N. Cuzacq, la finalité de la diffusion des informations sociétales est commerciale et la solution de la Cour suprême de Californie est transposable en droit européen et en droit français relatif à la publicité mensongère (V. A. Sobczak, " Le cadre juridique de la responsabilité sociale des entreprises en Europe et aux États-Unis ", Droit social, 2002, n° 9/10, p. 806 s.). D’autres fondements juridiques que la publicité mensongère peuvent être utilisés afin d’engager la responsabilité civile et pénale d’une entreprise qui publie des informations sociétales erronées ou simplement ambiguës (V. F.-G. Trébulle, " Responsabilité sociale des entreprises ", Rép. sociétés Dalloz, 2003, spéc. nos 35 et suiv.). C'est d'ailleurs l'un des enjeux du colloque que nous organisons le 30 juin 2008 à Sciences-po que d'explorer ces prolongements contentieux.
Selon N. Cuzacq, l’auditeur sociétal légal réduirait ce risque juridique en obligeant les entreprises à plus d’exactitude en matière de reddition sociétale. - La légitimité des entreprises, leur image de marque en proie à la sanction de l’opinion publique relayée par les associations et les médias.
L’état du droit laisse envisager qu’au delà du désaveu individuel, des actions en justice d’associations pour diffusion d’informations environnementales erronées seraient susceptibles d’aboutir. " Afin d’éviter de telles situations, il est souhaitable que les entreprises publient des informations sociétales exactes, ce qui implique notamment la nomination d’un auditeur sociétal légal " (N. Cuzacq). dont N. Cuzacq entreprend de définir le statut et la mission. - Dans quelles entreprises faut-il rendre obligatoire la nomination d’un auditeur sociétal ?
Le domaine d’application du volet sociétal de la loi NRE, défini par l’article L. 225-102-1 alinéa 5 du code de commerce, à savoir celui des sociétés cotées sur un marché réglementé est-il pertinent ?
S’il est certes nécessaire au nom de l’efficacité des marchés financiers et de la protection des investisseurs qui en constitue le corollaire que les entreprises cotées soient soumises à cette obligation, N. Cuzacq estime qu’il ne faut pas restreindre le champ d’application de la réforme qu’il prône aux seules sociétés cotées. Certaines grandes entreprises n’étant pas cotées, il suggère d’introduire au delà du critère de la cotation sur un marché réglementé, un critère relatif à la taille des entreprises. A l’appui de cette suggestion, cet auteur souligne que le cumul entre un critère relatif à la cotation avec un autre critère relatif à la taille de l’entreprise existe déjà au sein du code de commerce concernant l’obligation de mentionner dans le rapport de gestion des indicateurs clés de performance de nature non-financière " dans la mesure nécessaire à la compréhension de l’évolution des affaires, des résultats ou de la situation de la société " (article L. 225-100 du code de commerce).
Extrait du code de commerce :
Article L225-100
" …Le conseil d'administration ou le directoire présente à l'assemblée son rapport ainsi que les comptes annuels et, le cas échéant, les comptes consolidés accompagnés du rapport de gestion y afférent.
Ce rapport comprend une analyse objective et exhaustive de l'évolution des affaires, des résultats et de la situation financière de la société, notamment de sa situation d'endettement, au regard du volume et de la complexité des affaires. Dans la mesure nécessaire à la compréhension de l'évolution des affaires, des résultats ou de la situation de la société et indépendamment des indicateurs clés de performance de nature financière devant être insérés dans le rapport en vertu d'autres dispositions du présent code, l'analyse comporte le cas échéant des indicateurs clés de performance de nature non financière ayant trait à l'activité spécifique de la société, notamment des informations relatives aux questions d'environnement et de personnel. Le rapport comporte également une description des principaux risques et incertitudes auxquels la société est confrontée… "
L’article L. 225-100-1 du code de commerce concerne le domaine d’application de cette obligation. Il fait référence au total du bilan, au montant du chiffre d’affaires et au nombre de salariés mais aussi au critère de la cotation.
Article L225-100-1
" Les troisième à sixième alinéas de l'article L. 225-100 ne s'appliquent pas aux sociétés qui ne dépassent pas à la clôture de l'exercice des chiffres fixés par décret pour deux des critères suivants : le total de leur bilan, le montant net de leur chiffre d'affaires ou le nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l'exercice. Le présent alinéa ne s'applique pas aux sociétés dont des instruments financiers mentionnés au 1 ou au 2 du I de l'article L. 211-1 du code monétaire et financier sont admis à la négociation sur un marché réglementé. "
On ne peut ici que renvoyer au rapport Lepage sur la responsabilité environnementale dans la mesure où la proposition n°73 de ce rapport vise elle aussi à lever cette limite liée à la " nature " cotée ou non cotée de la société en modifiant l’article L.225-102-1 du Code de commerce. Toutefois le rapport Lepage entend " élargir le champ d’application des exigences de divulgation sociale et environnementale aux sociétés non cotées " en remplaçant ce critère par un seuil lié au nombre de salariés.
Les deux propositions méritent d’être saluées. Selon G-J. Martin (op.cit.), " La distinction entre sociétés cotées et non cotées n’avait d’autre fonction que de limiter autant que faire se pouvait la portée de l’obligation de divulguer des informations sociales et environnementales. Elle était tout spécialement absurde au regard des préoccupations environnementales, tant il est évident que, dans ce domaine, les risques sont bien davantage liés à la nature de l’activité exploitée et à son importance qu’à la forme juridique retenue et aux modalités de financement de cette activité. "
Cet auteur souligne toutefois l’inadaptation du critère posé par la proposition du rapport Lepage : le seuil de 250 salariés. Sans rentrer ici dans le détail des critiques formulées par G-J. Martin à l’encontre du choix de ce critère pour faire le départ entre les entreprises soumises à l’obligation de rapportage et celles qui ne le sont pas, on peut recenser certains traits communs aux proposition de cet auteur et de celle de N. Cuzacq, notamment la volonté de ne pas contribuer à l’empilage de seuils distincts. G-J. Martin suggère que la nature de l’activité réalisée par l’entreprise est bien plus pertinent en matière environnementale que le nombre de salariés. Il l’est également davantage que la taille de l’entreprise. Dès lors ne peut-on pas suggérer par exemple que de même que les sociétés qui exploitent des installations soumises à autorisation au titre de la législation ICPE devraient être soumises à l’obligation de divulgation des informations environnementales , ces mêmes sociétés devraient être obligées de recourir à un audit social ? Le critère de la taille de l’entreprise ne fait-il pas figure de compromis entre les critères pertinents respectivement en matière sociale et en matière environnementale ? Bien que la RSE recouvre à la fois la dimension sociale et la dimension environnementale, les critères pertinents dans un cas ne le sont pas nécessairement dans l’autre. Du reste en vue d’aboutir à un contrôle effectif des informations diffusées dans l’un et l’autre domaines, n’est-il pas pertinent de séparer les exigences en matière sociale d’une part et en matière environnementale de l’autre ? Chaque type d’information étant dès lors soumise à un contrôle spécialisé ? Les obstacles sont immenses mais la question valait peut-être la peine d’être posée. Du reste, N. Cuzacq suggère qu’ " en raison de la diversité et de la complexité des compétences requises dans le domaine
sociétal, l’auditeur devra parfois articuler son travail avec celui d’autres experts " (cf. article L. 823-13 alinéa 2 du code de commerce qui permet aux CAC de se faire assister par des experts).
- la question du périmètre du contrôle de l’auditeur sociétal :
Concernant le rapport de développement durable, non régi par le droit actuellement, les sociétés n’ont aucune contrainte quant à la délimitation de son périmètre. Concernant le rapport de gestion, selon l’article L. 225-102-1 alinéa 5 du code de commerce, le périmètre des informations sociétales du rapport de gestion est celui de la société qui établit son rapport annuel. Selon l’article L. 233-6 alinéa 2 du même code le rapport de gestion doit rendre compte de l’activité et des résultats de l’ensemble de la société, de ses filiales et des sociétés qu’elle contrôle par branche d’activité. A l’heure actuelle, une solution flexible pour concilier ces deux textes consiste grosso modo à laisser le choix du périmètre des informations environnementales diffusées aux entreprises. Outre le problème de comparabilité que cela induit dans le temps et entre les sociétés, cette solution comprend le risque que les entreprises choisissent " un périmètre valorisant le groupe sans pour autant donner une image fidèle de ses choix sociétaux " (N. Cuzacq). Selon cet auteur, le périmètre de la consolidation comptable doit être obligatoirement retenu afin de limiter les risques d’opportunisme et de renforcer la comparabilité des rapports.
Dans ce cadre, l’auditeur sociétal contrôlera les informations sociales et environnementales publiées par la société mère et les informations sociétales consolidées. La charge de travail que cela représente rend nécessaire la nomination de plusieurs CAC dans les sociétés concernées.
- Les missions de l’auditeur légal: certaines proposition de N. Cuzacq
- valider les informations sociétales incluses dans le rapport de gestion (disparition du contrôle actuel du CAC)
- contrôler, le cas échéant, le rapport de développement durable
- procéder principalement à un audit de conformité et non pas un audit stratégique
- le contrôle de l’auditeur sera différent selon la nature qualitative ou quantitative/ narrative, aléatoire ou exacte/chiffrée de l’information : ne traquer que les erreurs significatives des premières
- publicité légale du rapport établi par le CAC sur les vérifications qu’il a opérées
- Responsabilité : obligation de moyens : à défaut de se comporter en professionnel normalement diligent, sa responsabilité civile pourra être engagée à condition que le demandeur prouve sa faute (lien avec la possibilité de procéder par voie de sondages que propose N. Cuzacq). Soulignons à cet égard que, reprenant la distinction élaborée supra selon la nature des informations concernées, C. Malecki propose d’instaurer une obligation de résultat lorsque l’information est très précise, par exemple lorsqu’elle concerne le contrôle des provisions pour risque environnemental (" Informations sociales et environnementales : de nouvelles responsabilités pour les sociétés cotées ? ", Dalloz, 2003, n° 12, Chr., p. 818, spéc. n° 12).
Débat sur le caractère obligatoire ou volontaire de la RSE
Certes, d’aucuns soulignent que la notion de responsabilité sociale est une " idée expérimentale sans définition achevée " (N. Notat, directrice de l’agence de notation Vigeo, 2003 citée par Ph. Castelnau, La fonction des agences de notation, Forum Responsabilité sociale, Semaine Sociale Lamy - 2004 - n°1166 26-04-2004) tandis que d’autres insistent sur les approches divergentes de ce concept selon les pays (Roome, 2004). Toutefois, la définition qu’en a donnée la Commission européenne dans le Livre vert qu’elle a publié en juillet 2001 (Livre vert, " Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises, COMME (2001) 366 du 18 juillet 2001) et qui n’a suscité pratiquement aucune discussion (Michel Capron, " Forum plurilatéral européen sur la RSE : la raison d’une déconvenue : http://www.lux-ias.lu/PDF/Capron.pdf, dernière consultation le 27 juin 2008) est devenue la référence de nombre de travaux ultérieurs. Selon la Commission, " La plupart des définitions de la RSE décrivent ce concept comme l’intégration volontaire des préoccupations sociales et écologiques des entreprises à leurs activités commerciales et
leurs relations avec leurs parties prenantes ". " Etre socialement responsable signifie non seulement satisfaire pleinement aux obligations juridiques applicables, mais aller au-delà et "investir" davantage dans le capital humain, l’environnement et les relations avec les parties prenantes " (p.7). Dans sa communication de 2006, la Commission va jusqu'à considérer que la RSE est " par essence, une démarche volontaire des entreprises ", et stigmatise l'approche réglementaire qui " risquerait d'être contre-productive et serait contraire aux principes de l'amélioration de la réglementation ". En vertu de cette définition, la RSE implique un engagement volontaire de l’entreprise qui dépasse les prescriptions de la réglementation en vigueur. En dépît de propositions notamment parlementaires qui, à l’échelle communautaire, entendaient proposer des obligations juridiques aux entreprises, l’UE en reste pour l'instant à une conception d'adhésion volontaire à ces principes.
Deux séries de questions méritent ainsi d'être posées :
La RSE doit-elle relever d’une démarche obligatoire ou volontaire ? Dans le premier cas, quel échelon institutionnel doit réglementer et quel est le rôle des pouvoirs publics en la matière ?
Quelle responsabilité découle des démarches de RSE ?
- Dans un premier temps, la Commission a semblé donner voix à l’approche réglementaire de la RSE.
Que ce soit au vu de sa Recommandation " concernant la prise en considération des aspects environnementaux dans les comptes et rapports annuels des sociétés : inscription comptable, évaluation et publication d’information " de 2001 ( JO 2001, L 156 ,.332001) ou de sa communication sur une
stratégie de développement durable (COM [2001] 264 final/2), la Commission européenne a pu sembler opter pour la voie réglementaire ou du moins une incitation des pouvoirs publics. Dans la première qui concerne les rapports de gestion des entreprises couvertes par les dispositions communautaires -y compris les banques et autres établissements financiers et les assurances- la Commission recommande aux Etats de veiller à ce que les entreprises, lors de l’établissement des comptes annuels, appliquent les dispositions détaillées de la recommandation. Mais vu que de nombreuses entreprises (en particulier les PME ) ne sont pas soumises à l’exigence communautaire de produire des comptes annuels, un large domaine d’activité volontaire s’offre à elles. Pour ce qui est de la communication de la commission sur une
stratégie de développement durable, celle ci affirme : " toutes les sociétés cotées en bourse comptant au moins 500 personnes sont invitées à décrire leur " triple approche " dans les rapports annuels destinés aux actionnaires, qui permet de mesurer leurs résultats par rapport à certains critères économiques, environnementaux et sociaux ".
La Commission a d’ailleurs proposé de modifier certaines directives sur les comptes annuels et les comptes consolidés de certaines catégories de sociétés et des entreprises d’assurance dans le sens d’un élargissement des informations fournies dans le rapport de gestion au delà des seuls aspects financiers de l’activité de l’entreprise. L’article 1er, paragraphe 14, de la proposition de directive modifiant les directives no 78/660/CEE, 83/349/CEE et 91/674/CEE du Conseil sur les comptes annuels et les comptes consolidés de certaines catégories de sociétés et des entreprises d’assurance du 9 juillet 2002 (COM [2002] 259/2 final) prévoit ainsi que " Le rapport de gestion doit contenir au moins un exposé fidèle sur l’évolution des affaires et la situation de la société. Cet exposé doit comprendre une analyse équilibrée et exhaustive de l’évolution des affaires et de la situation de la société. Les informations fournies ne sont pas limitées aux aspects financiers de son activité. Dans le cadre de cette analyse, le rapport de gestion contient, le cas échéant, des renvois aux montants indiqués dans les comptes annuels et des
explications supplémentaires y afférentes ". - Dans sa communication de 2002, la Commission affirme que les pouvoirs publics ont un rôle à jouer et revendique la nécessité d’une action en faveur de la RSE.
" Par principe, l’adoption d’une politique de RSE est une décision des entreprises
mêmes, qui naît de façon dynamique de leur interaction avec leurs parties prenantes.
Néanmoins, puisqu’il apparaît que la RSE apporte une valeur à la société en
contribuant au renforcement du développement durable, les pouvoirs publics ont un rôle à jouer en favorisant des pratiques sociales et environnementales responsables dans les entreprises.
La nécessité d’une promotion, par les pouvoirs publics, des résultats obtenus grâce à
la RSE découle aussi de la gouvernance inadéquate à l’échelon mondial et national.
Dans sa communication " Vers un partenariat mondial pour un développement
durable " (13.02.2002), la Commission a souligné les retombées négatives
potentielles d’une mondialisation non maîtrisée. Grâce à leurs politiques en matière
de RSE, les pouvoirs publics peuvent imprimer une évolution positive à la
mondialisation en promouvant, au sein des entreprises, de bonnes pratiques
complétant leurs efforts en faveur du développement durable.
L’action communautaire dans le domaine de la RSE doit se fonder sur les principes fondamentaux établis dans les accords internationaux et tenir pleinement compte de la subsidiarité. Dans ce cadre, il existe au moins deux raisons justifiant la pertinence et la nécessité d’une action communautaire en faveur de la RSE. Premièrement, la RSE peut être un instrument utile pour soutenir le développement des politiques communautaires. Deuxièmement, la prolifération d’instruments difficilement comparables de RSE (normes de gestion, programmes de label et certification, élaboration des rapports, etc.) est source de confusion pour les entreprises, les consommateurs, les investisseurs, d’autres parties prenantes et la population, ce qui peut ensuite générer des distorsions sur le marché. Par conséquent, l’Union peut, par son action, faciliter la convergence des instruments utilisés en vue d’assurer le fonctionnement correct du marché intérieur et de préserver un environnement équitable.
Principes d’une action communautaire
La Commission propose de fonder sa stratégie de promotion de la RSE sur un certain
nombre de principes, qui sont les suivants:
- Reconnaissance de la nature volontaire de la RSE;
- Nécessité de rendre les pratiques de la RSE crédibles et transparentes;
- Focalisation sur les activités où l’intervention de la Communauté apporte une valeur ajoutée;
-Approche équilibrée et exhaustive de la RSE, englobant les aspects économiques,
sociaux et environnementaux, ainsi que les intérêts des consommateurs;
- Prise en compte des besoins et caractéristiques des PME;
- Soutien et respect des accords et instruments internationaux existants (normes
fondamentales du travail de l’OIT, principes directeurs de l’OCDE à l’intention des
entreprises multinationales).
La Commission propose d’axer sa stratégie sur les domaines suivants:
(1) Mieux faire connaître l’impact positif de la RSE sur les entreprises et les
sociétés, en Europe et dans le monde entier, notamment au sein des pays en
voie de développement;
(2) Renforcer l’échange d’expérience et de bonnes pratiques sur la RSE entre
entreprises;
(3) Promouvoir le développement des capacités de gestion de la RSE;
(4) Stimuler la RSE des PME;
(5) Faciliter la convergence et la transparence des pratiques et instruments de RSE;
(6) Créer au niveau européen un Forum plurilatéral sur la RSE;
(7) Intégrer la RSE aux politiques communautaires." - Toutefois, l’idée de la publication obligatoire d’informations sociales et environnementales qui paraissait un moment pouvoir s’imposer n’a pas trouvé suffisamment de soutiens (voir notre article sur la directive "Transparence")et l’obligation d’intégrer la RSE dans les appels d’offres publics a été rejeté.
En juillet 2001, la Commission de l ‘Union européenne a engagé un processus de réflexion et de consultation sur la responsabilité sociale des entreprises. Le Livre vert qu’elle a publié en juillet 2001 donne de la RSE la définition suivante appelée à servir de référence à bien des travaux ultérieurs: " La plupart des définitions de la RSE décrivent ce concept comme l’intégration volontaire des préoccupations sociales et écologiques des entreprises à leurs activités commerciales et leurs relations avec leurs parties prenantes ". Selon la Commission, " Etre socialement responsable signifie non seulement satisfaire pleinement aux obligations juridiques applicables, mais aller au-delà et "investir" davantage dans le capital humain, l’environnement et les relations avec les parties prenantes " (p.7). Pendant les mois suivants, la Commission collecta sur un site Internet dédié plus de 250 remarques
à propos du Livre vert émanant principalement d'organisations d'employeurs, d'entreprises ou d'associations d'entreprises, de syndicats et d’organisations de la société civile (Les 250 réponses au Livre Vert sont présentées sur Europa(http://europa.eu.int/comm/employment_social/soc-dial/csr/csr_responses.htm). Cette consultation a mis en lumière d’importantes divergences dont la Commission ne manqua pas de prendre acte, décidant d’approfondir cette thématique. En l’absence d’un minimum de consensus permettant la publication d’un Livre blanc et la possibilité pour la Commission de faire des propositions susceptibles de déboucher sur un projet de
Directive à soumettre au Conseil des ministres de l‘Union, la Commission publia en juillet 2002 une communication annonçant notamment la création d’un Forum plurilatéral
sur la RSE. Sa mission était de prolonger la discussion amorcée, de " promouvoir la
transparence et la convergence des pratiques et instruments
socialement responsables en :
- favorisant l’échange d’expérience et de bonnes pratiques entre les acteurs au niveau de l’UE ;
- rapprochant les initiatives existant au sein de l’UE et en essayant de définir une approche et des principes directeurs communs au niveau de l’Union, entre autres pour servir de base au dialogue avec des instances internationales et les pays tiers ;
- identifiant et explorant les domaines où une action complémentaire est nécessaire à l’échelon européen. " (p. 22) "
Les travaux de ce Forum associant des représentants des entreprises, des syndicats et des ONG du Forum ont mis en évidence l’existence d’une opposition nette entre les entreprises d’un côté, et les syndicats et les organisations de la société civile de l’autre à propos de la nécessité ou de la possibilité de réglementer la " Responsabilité sociale des entreprises ". Cette divergence traduit des visions opposées de l’entreprise, de son mode de gouvernance et de ses relations avec la société. Mettant en avant la nature volontaire de la RSE - attestant par là de leur tendance naturelle à refuser la réglementation qui pourrait être source de contraintes (Cf. H. du Rouret, " Pour que l’entreprise soit le moteur du développement durable ", Rapport adopté par l’assemblée générale de la Chambre de commerce et d’industrie de Paris, 13 mars 2003)- les représentants des entreprises (l’UNICE notamment) soulignent deux aspects qui seraient fondamentaux : d’une part la dimension nécessairement mondiale de cette démarche et de l’autre, la souplesse qu’impliquerait le développement d’ initiatives efficaces. Ces deux points paralysent nécessairement l’action réglementaire à défaut d’autorité ayant le pouvoir de régler la situation au niveau planétaire d’un côté et dans la mesure où l’aversion devant toute solution posée a priori interdit toute démarche autre qu’incitative. Les associations, les syndicats et plus généralement les destinataires des supports employés dans cadre de la RSE (la Confédération Européenne des Syndicats, Greenpeace, Amis de la Terre) soulignent pour leur part les limites des approches purement volontaires, aspirant notamment à un encadrement de celles ci par le législateur afin de garantir leur fiabilité et leur comparabilité, sans lesquelles il ne saurait y avoir d’effectivité. Ils font valoir que pour être crédibles, les mesures de RSE ne peuvent être définies, mises en oeuvre et évaluées de façon unilatérale par les entreprises. Ils demandent en outre des mécanismes efficaces imposant aux entreprises de rendre des comptes sur les retombées de leurs activités dans le domaine social et celui de la protection de l'environnement.
Un constat Semblable a été présenté au Parlement européen par A. de Roo (projet d’avis du 30 janv. 2003 de la commission de l'environnement, de la santé publique et de la politique des consommateurs : http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/committees/envi/20030219/470388fr.pdf ) qui relève que les entreprises devraient être incitées à respecter davantage l’environnement par des moyens juridiques, plutôt que sur une base volontaire uniquement, et invite à l’élaboration d’un cadre législatif spécifique semblable à celui instauré en France.
Mais à l’issue de dix-huit mois de travaux, un rapport a été publié (en juillet 2004) qui, en dépit d’utiles clarifications notionnelles, se contente de faire de timides propositions, renvoyant la balle dans le camp de la Commission.
Or celle-ci, a adopté le 22 mars 2006 une communication où elle déclare que la responsabilité sociale des entreprises (RSE) relève exclusivement d’une approche volontaire (Supra) et s’en remet, pour cela, à une " Alliance ", composée des seuls milieux d’affaires et de la Commission. Pour les Amis de la Terre, il s'agit d'un recul consternant de l'Union européenne sur son rôle social et environnemental. Selon l'association dans son communiqué, " dans les faits, la Commission choisit de s'effacer totalement face aux lobbys d'entreprises omniprésents à Bruxelles. "
Pour justifier un tel choix, la Commission indique que la RSE doit soutenir une " croissance durable ", créant plus d’emplois et de meilleurs emplois, et contribuer ainsi à une " économie de marché durable ". Le développement durable apparaît dans ce cadre non plus comme une finalité mais comme un moyen d’assurer aux entreprises européennes une meilleure compétitivité dans la concurrence internationale. " On est loin de la recherche d’un équilibre entre la viabilité des activités économiques, le bien-être social et la préservation de l’environnement, qui constitue - du moins, le croyait-on jusqu’ici - l’exigence du développement durable " (Michel Capron, "Responsabilité sociale des entreprises : marche arrière à Bruxelles" , Le Monde Economie, 19 avril 2006). - La position ambigue du Parlement européen
Sans contester frontalement le caractère volontaire retenu par la Commission*, le Parlement européen en prend pourtant le contre-pied. En mai 2002, le Parlement européen a voté en faveur d’une nouvelle législation qui exigerait de certaines sociétés qu’elles publient annuellement un rapport sur leurs performances sociales et environnementales, que les membres du Conseil d’administration soient personnellement responsables de ces pratiques et en vue d’établir une juridiction légale contre les sociétés européennes ayant des pratiques abusives dans les pays en développement**. Dans sa résolution non-législative du 13 mars 2007, qui fait suite au rapport Howitt " sur la responsabilité sociale des entreprises : un nouveau partenariat " (2006/2133(INI)) du 20 décembre 2006, le Parlement européen rappelle avoir invité la Commission à réfléchir à une modification de la 4e directive concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés afin d'inclure les informations sociales et environnementales à côté des exigences d'information financière dans leurs comptes annuels. Le Parlement invite la Commission à favoriser l'échange de "bonnes pratiques" issues des expériences volontaires en matière de RSE, ainsi qu'à " établir une liste de critères que les entreprises seraient tenues de respecter pour pouvoir se targuer de faire preuve de responsabilité. La résolution souligne cependant qu'une méthode trop globalisante visant à imposer aux entreprises un modèle unique de comportement n'est pas pertinente et n'aboutira pas à un recours significatif des entreprises à la RSE ". Cette approche du Parlement est donc marquée du sceau d’une grande ambiguïté entre la promotion du volontariat et celle de la réglementation.
En outre, l'affirmation de la résolution selon laquelle il convient d'intégrer au plan d'action de la Commission sur le gouvernement d'entreprise " les aspects touchant à l'incidence sociale et environnementale de leurs activités, aux relations avec les actionnaires, à la protection des droits des actionnaires minoritaires et aux devoirs des dirigeants des entreprises" est particulièrement significative. Avec cette remarque, et le constat selon lequel " tous ces thèmes devraient être repris dans le débat sur la RSE ", apparaît la continuité profonde qu'il y a lieu de constater entre gouvernement d'entreprise, Stakeholders Theory et RSE (V. F-G. Trébulle, " Stakeholders Theory et droit des sociétés ", Bull. Joly Sociétés, 2006, p.1337, § 282 et Bull. Joly Sociétés, 2007, §1, p.7). - La contestation politique de l’approche volontaire de la RSE: la dénonciation d'un manque de prise en compte des attentes de la société civile et d'une dérèglementation de la politique communautaire environnementale
Le rapport présenté au PE par Richard Howitt (PSE, UK) souligne que les actions menées en matière de RSE devraient être promues en fonction de leur intérêt intrinsèque, et non en tant que "substituts à une réglementation appropriée dans d'autres domaines", pas plus qu'en tant que "prétexte à la mise en place de telles réglementations". Toutefois, on peut renverser les termes de la relation en affirmant non plus que la RSE vise le comportement des acteurs au delà de leurs obligations légales mais que la législation environnementale communautaire ne devrait s’occuper que des problèmes pour lesquels l’action volontaire des opérateurs économiques ne trouve pas de solution. " Dans cette perspective, la promotion de la RS environnementale des entreprises correspond à la tendance générale observée depuis une dizaine d’années, qui tend à encourager, avec plus ou moins d’intensité à la déréglementation de la politique communautaire de l’environnement. " (Ludwig Krämer, " La responsabilité sociale des entreprises et le droit européen de l’environnement ", Rev. aff. européennes : Bruylant, 2003-2004/4, p 551).
A cet égard, on peut faire un rapprochement entre semblable analyse et le fait que les instances communautaires vantent et promeuvent l'adoption de principes tels que ceux mis en place par le GRI(Global Reporting Initiative). La GRI est une initiative d’origine privée46 réalisée
en partenariat avec le programme des Nations unies pour l’environnement. Sa mission est d’établir des lignes directrices concernant la publication des rapports. Les principes du GRI doivent leur succès, auprès des entreprises, à leur grande souplesse. En France, certaines entreprises ne publient pas d’informations sociétales dans leur rapport de gestion mais seulement dans un rapport de développement durable structuré selon les principes du GRI sans respecter, ou d’une manière incomplète, le volet sociétal de la loi NRE (N. Cuzacq, "Plaidoyer en faveur d’un audit sociétal légal", Revue Internationale de Droit Economique 2008/1, t. XXII,1, p. 27-46). On a même pu affirmer que cette initiative visait à dissuader les États de légiférer en la matière (M. Capron, L’économie éthique privée. La responsabilité des entreprises à l’épreuve de l’humanisation de la mondialisation, UNESCO, 2003, p. 40 http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001325/132512f.pdf.47). "Effectivement, certaines multinationales utilisent la non-coïncidence entre un droit essentiellement d’origine nationale et une économie mondialisée afin de limiter l’interventionnisme de l’État" (N. Cuzacq, op. cit.).
- Extrait du rapport de M. Capron (op.cit.):
"Pour l’avenir, l’attitude de l’Union européenne sera décisive car, pour le moment, celle-ci hésite entre l’adoption d’une démarche internationale globale (que la GRI l’incite d’adopter) et l’affirmation de son identité par l’élaboration d’un cadre communautaire qui pourrait voir le jour à l’issue des travaux du Forum plurilatéral sur la responsabilité sociale des entreprises qui ont commencé début 2003. Cependant, dans une communication de juillet 2002, la Commission européenne reconnaît les lignes directrices GRI comme « un bon exemple d'orientations, susceptibles de servir de base à un consensus sur le type d'nformations à révéler, la présentation des rapports, les indicateurs utilisés et la fiabilité de la procédure d'évaluation et d'audit. » (p. 16).
Une lecture politique du processus peut conduire à considérer la normalisation privée comme
un moyen conçu pour éviter l’intervention publique (H. Willmott, “Accounting regulation : an alternative perspective : a comment”, Journal of Business, Finance
and Accounting, vol. 5, n° 2, 1984, p. 585-591). Les propositions normalisatrices de
GRI sont utilisées aujourd’hui par les grandes entreprises pour prévenir une régulation contraignante en matière de reporting sociétal. La GRI prend appui sur cet atout pour accroître son influence et s’efforce de devenir l’interlocuteur incontournable des parties concernées : entreprises, Etats, ONG."
6. La contestation juridique de l’approche volontaire de la RSE : plaidoyer pour un élargissement notionnel
Cette approche de la Commission est contestée. Ne serait-ce que parce que la tendance actuelle est à l’intégration, au moins partielle, des objectifs de la RSE dans la réglementation. L’article 116 de la loi NRE en France n’est qu’un exemple en la matière puisque des textes similaires ont été adoptés au Danemark, en Norvège, en Belgique, aux Pays Bas, en Grande-Bretagne notamment. Le rôle de la contrainte légale n'est pas négligeable en effet. Il est à cet égard symptomatique que la Grande Bretagne ait, en 2004, également adopté une réglementation imposant aux sociétés cotées d'opérer, à partir de 2006, un reportage environnemental et social intégré au rapport financier. En effet, en 2000, l’appel de Tony Blair aux entreprises britanniques de publier de manière volontaire des rapports sociétaux n’a ainsi eu que peu d’effet, puisqu’à la fin de l’année 2001, moins d’un tiers des 350 plus grandes entreprises du Royaume-Uni avaient soit publié un tel rapport, soit manifesté leur intention de le faire (Arieff, 2002, p. 2). De la part des entreprises soumises à ces réglementations, il n’y a plus aucune dimension " volontaire ". Semblable situation est donc incompatible avec le maintien de la qualification de la RSE au sens de la Commission. " Ainsi se révèlent les limites évidentes d’ une approche qui prétendrait reposer sur le volontariat, un information diffusée par une entreprise sur une base volontaire au Royaume-Uni relèverait de la RSE tandis que la même information diffusée en France en application de la loi NRE relèverait, elle, de la responsabilité juridique de l’entreprise. Cela n’apparaît guère cohérent. " ( F-G. Trébulle, Rev. aff. européennes : Bruylant, 2003-2004/4, p 564). Il est incohérent, selon le Professeur Trébulle, de fonder la définition sur la nature de la démarche plutôt que sur la nature des obligations concernées. Le caractère artificiel de cette distinction apparaît en effet dès lors que dans certains États membres des obligations légales consacrent ce qui demeure volontaire dans d'autres pays, il est indispensable de mettre fin à une distinction totalement artificielle. Sans pour autant supprimer la distinction entre respect des lois et adhésion à des règles non imposées, il est possible d’affirmer avec le professeur Trébulle que cette distinction est interne à la RSE, " elle en est constitutive et ne peut être utilisé pour en délimiter les frontières " (Ibid, p. 565). La RSE comprend dès lors deux ensembles de règles qui tendent à la prise en compte dans impacts sociaux et environnementaux de l’activité des entreprises : des règles légales impératives d’une part et des règles volontaires facultatives de l’autre. " Le fait qu’une pratique volontaire soit imposée dans un Etat n’a pas d’incidence sur son appartenance à ce corps de règles mais simplement sur le degré de contrainte qui en garantit l’effectivité ".
Þ on comprend mieux qu une même règle relative à la RSE peut être imposée dans un Etat et non dans un autre
Þ toute entreprise doit assumer cette responsabilité sociale au moins pour sa partie réglementée de manière impérative
- La diversité des sources de contrainte
Le débat entre volontariat et contrainte -auquel on devrait adjoindre un stade intermédiaire de mobilisation- s'inscrit dans une tendance à l'élargissement des parties intéressées au fonctionnement de l'entreprise dans le domaine de l'environnement. L'interlocuteur environnemental de l'entreprise n'est plus le seul inspecteur des Établissements classés chargé de l'application de la réglementation, éventuellement le maire, lui aussi en charge de police. "Le problème est moins de mettre en opposition le message de la mobilisation vertueuse d'une part et la contrainte réglementaire de l'autre, que de noter l'élargissement des porteurs de contrainte dans le domaine environnemental" (Ch. Brodhag, op. cit.). Ces porteurs de contrainte appelés à maintenir une pression sur les entreprises en matière environnementale sont notamment l'opinion publique, les partenaires commerciaux et les sous-traitants (cf. notamment l'élargissement de la responsabilité juridique des produits), les banques, les assureurs et les actionnaires. Tous s'impliquent de plus en plus dans les performances environnementales de l'entreprise parce que tous sont potentiellement affectés par la manière dont la société prend en compte et gère son impact sur l'environnement.
CONCLUSION
Afin de ne pas tomber dans des situations de blocage entre les acteurs, et de ne pas s'enfermer dans des querelles notionelles, d'aucuns suggèrent d'aborder le débat davantage sous l'angle de l'articulation entre législations, normalisations professionnelles et politiques d’entreprise -plutôt que sous l'angle du débat récurrent entre démarches volontaires et mesures contraignantes.
Toutefois, un aspect semble fondamental dans cette querelle et cet aspect semble légitimer les termes dans lequel ce débat est posé (obligatoire ou volontaire?): la question de la responsabilité. Conçue comme une démarche volontaire, une démarche éthique, on ne peut effectivement que relever le flou d’une responsabilité sans autre sanction que celle du marché.
(Voir notre article sur la portée juridique des engagements RSE)
*Dans sa résolution non législative du13/03/2007, le Parlement dit " souscrire pleinement à la définition de la Commission selon laquelle il faut entendre par RSE l'intégration volontaire des considérations environnementales et sociales dans les activités des entreprises, en dehors des prescriptions légales et des obligations contractuelles "
**Résolution du Parlement européen sur le Livre vert de la Commission _ Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises (COM(2001) 366 _ C5-0161/2002 _2002/2069(COS)): Le PE "demande à la Commission de présenter une proposition dans la quatrième directive 78/660/CEE du 25 juillet 1978 fondée sur l’article 54, paragraphe 3, sous g) du traité et concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés (1) (quatrième directive sur le droit des sociétés) en vue d’inclure, en parallèle à l’obligation de produire des rapports financiers, celle de produire des rapports sociaux et environnementaux ".
La directive "transparence" 2004/109/CE du Parlement et du Conseil du15 décembre 2004
O. Pastré et M. Vigier, Le capitalisme déboussolé, La découverte, 2003, p. 121 et 190
La directive sur les obligations des sociétés cotées en matière de transparence (directive 2004/109/CE) introduit des règles minimales de transparence pour l'information que doivent publier les sociétés cotées en bourse dans les Etats membres de l'Union européenne. Elle harmonise notamment le contenu et la fréquence des publications d'informations incombant aux sociétés cotées. Chaque Etat membre sera toutefois libre d'imposer en la matière des règles de transparence plus stric
L'objectif de cette directive est :
- d'améliorer l'efficacité des marchés financiers européens (intégration, compétitivité, attractivité)
- de réduire le coût du capital pour les émetteurs
- de garantir la sécurité des investisseurs et de renforcer leur confiance dans les marchés de capitaux européens.
1. La primauté accordée à l'information financière
L'harmonisation des obligations d'information ne concerne que les éléments financiers, les informations de type RSE n'étant évoquées que marginalement. Alors que la première version du texte n'y faisait même pas allusion, la version finalement adoptée suite aux débats parlementaires comprend certains amendements à coloration sociétale. La directive vise les actionnaires, leur protection et par suite l'efficacité des marchés mais pas l'amélioration de la gouvernance des entreprises.
- Exemple: l'amendement n°64
Article 4 bis (nouveau)
"Outre le rapport financier annuel, l'émetteur publie chaque année un rapport social et environnemental. Les informations figurant dans ce rapport portent sur la politique de l'emploi, la politique sociale et sur la politique de protection de l'environnement suivie par l'entreprise, y compris l'impact territorial de ses activités en matière d'emploi, d'environnement et de développement régional.
Préalablement à sa publication, ce rapport fait l'objet d'une information des représentants des salariés selon la législature sociale à laquelle l'émetteur est soumis. Les commentaires des
représentants des salariés sont publiés en annexe du rapport. Le rapport extra-financier est publié en même temps que le rapport financier annuel.
Justification
Les informations extra-financières font partie des informations nécessaires pour apprécier la
solidité d'une entreprise et ses perspectives de développement. Elles devraient être fournies
obligatoirement aux actionnaires en même temps que le rapport financier annuel." ( Détail des amendements allant dans le sens d'une prise en compte de la RSE, voir notamment les amendements n° 22, 56, 57, 60 et 64: http://www.europarl.eu.int/meetdocs/committees/econ/2004119/513708fr.pdf).
"Comment expliquer cette fin de non-recevoir adressée aux partisans de la RSE, alors que les enjeux et les intérêts que recèl ce domaine semblent avoir été compris de longue date par les institutions européennes?" , s'interrogent certains auteurs (V. M. Teller et V. Jamet, "La directive 'transparence': étape décisive vers un big-bang annoncé de l'information financière?", Bulletin Joly Bourse, Juillet-Août 2004).
La pression d'émetteurs peu enclins à dévoiler leurs pratiques en la matière? Le coût que représente la mise en place d'un rapportage spécifique? Ce second argument est sans cesse invoqué par les émetteurs. Il faut dire qu'en réponse aux scandales financiers des années 2000, les régulateurs internationaux ont imposé un renforcement des obligations de tranparence dont le surcoût est supporté par les entreprises. Cet argument, invoqué en son temps par certains Etats membres pour s'opposer à la publication de comptes trimestriels, est-il pour autant décisif? En effet, nombre de législations nationales imposent déja la diffusion d'une informations sociétale (V. notamment notre article sur la loi NRE). On pourrait dès lors concevoir l'harmonisation des informations extra-financières davantage comme un avantage en termes de compétitivité à l'heure où la RSE tend à prendre davantage de place dans les critères d'investissement.
Dans son article "Mobiliser ou contraindre", Ch. Brodhag raconte qu'une américaine rencontrée lors d'une conférence environnementale lui fit remarquer qu'"en Europe vous cherchez à punir les pollueurs, aux U.S.A. nous cherchons à récompenser les non-pollueurs". "C'est sans doute, nous dit cet auteur, une interprétation du fait qu'au-delà de l'Atlantique (de la Manche ?) on parle "d'opportunités technologiques et industrielles" alors qu'en deçà on parle de "contraintes réglementaires". Les États-Unis se positionnent pour disposer demain des technologies clés dans le domaine de l'environnement et pour maîtriser les outils de financement et d'évaluation. Ils cherchent à transformer une contrainte globale en une opportunité pour eux." (Ch. Brodhag, "Mobiliser ou contraindre", La Gazette du Palais, 7 juin 2001, n°158, p.7)
En outre, il est nécessaire d'élaborer un référentiel commun en la matière si l'on ne souhaite pas que la RSE se transforme en simple "greenwashing"*. La Commission avait pris acte de cette nécessité dans sa recommandation du 30 mai 2001 concernant la prise en considération des aspects environnementaux dans les comptes et rapports annuels des sociétés: inscription comptable, évaluation et publication d'informations : "Lorsque les sociétés publient des données environnementales, on constate souvent que la valeur de ces informations est pour le moins relativisée par l'absence d'un corps de règles de divulgation connues et acceptées qui inclurait les définitions et concepts nécessaires pour le traitement des questions d'environnement. Les informations sont souvent publiées selon des modalités non harmonisées qui varient fortement selon les sociétés et/ou les exercices comptables, alors qu'elles devraient être présentées de manière intégrée et cohérente dans les comptes et le rapport annuel".
En dépît de cette fin de non-recevoir adressée aux partisans d'une information extra-financière, M. Teller et V. Jamet affirment que "la captation de l'information extra-financière par les marchés permet une harmonisation de lege ferenda des obligations d'information, qu'elles soient financières ou extra-financières" (Cf. Supra.).
"La captation de l'information extra-financière par les marchés financiers
L'investisseur et le marché sont au coeur du dispositif: la protection du premier doit permettre de favoriser l'efficacité du second. Mais ce n'est pas pour autant que la RSE est indubitablement exclue. En effet, il est erronné d'opposer a priori ce qui d'un côté relèverait du marché et l'autre ce qui, comme les considérations sociales et environnementales, lui serait irrémédiablement étranger. Toute information entre dans le champ de la directive dès lors qu'elle est susceptible d'avoir un effet sur le marché, lui même susceptible d'affecter l'investisseur.
L'information dite "extra-financière" a donc toute sa place dans la communication "financière". Mieux, d'aucuns (comme le professeur F-G. Trébulle) dénoncent l'inanité de cette distinction. En effet, dès lors que leur intégration est requise en vertu du principe d'image fidèle revendiqué par la directive et/ou du fait qu'elles portent sur des risques, les informations dites "extra-financières" sont bel et bien des informations financières. Ce qui compte étant moins la nature de l'information que son effet à l'égard de l'émetteur et de l'investisseur.
A ce titre, il n'est pas inutile de rappeler le caractère partiellement redondant de l'article 116 de la loi NRE. En effet, dans la mesure où les informations environnementales peuvent avoir une incidence très forte sur la situation financière des sociétés cotées, l’obligation pour celles ci de divulguer des informations environnementales aurait pu se déduire des règles existantes (notamment de l’obligation juridique de transparence et de sincérité devait se traduire par une prise en compte des données environnementales).
- Article 4 de la directive "transparence"
"Le rapport annuel comprend...des déclarations des personnes responsables au sein de l'émetteur, clairement identifiées par leurs noms et fonctions, certifiant que, à leur connaissance, les états financiers établis conformément au corps de normes comptables applicable donnent une image fidèle et honnête des éléments d'actif et de passif, de la situation financière et des profits ou pertes de l'émetteur et de l'ensemble des entreprises comprises dans la consolidation, et que le rapport de gestion présente un tableau fidèle de l'évolution et des résultats de l'entreprise et de la situation de l'émetteur et de l'ensemble des entreprises comprises dans la consolidation, ainsi qu'une description des principaux risques et incertitudes auxquels ils sont confrontés."
La prise en compte de la gestion du développement durable est un enjeu financier à part entière, ces critères s'avérant pertinents en terme d'analyse financière stricto sensu. L'intégration de ces préoccupations n'est pas circonscrite aux seuls fonds " éthiques " ou " socialement responsables ", cette grille d'appréciation pouvant être (et étant en passe d'être) appliquée à toute politique d'investissement. Toutefois, il ne faut pas oublier que la directive "transparence" s'inscrit dans une perspective d'harmonisation minimale et n'exlut pas définitivement une harmonisation des éléments extra-financiers.
*Il est indispensable de lutter contre la tentation du " greenwashing " ou " blanchiment écologique ", communication sans fondement sur le développement durable destinée à faire oublier des errements pérennisés. Le combat contre ce dévoiement est indispensable à la crédibilité même de la notion de développement durable et constitue la condition à laquelle est subordonné l'octroi légitime de l'avantage économique que doivent retirer de leur implication les entreprises sincères.
vendredi 27 juin 2008
La loi NRE du 15 mai 2001 et son décret d'application
- Le texte de l'article 116 de la loi "Nouvelles Régulations Economiques", sur le reporting social et environnemental des sociétés cotées françaises:
I. - Après l'article L. 225-102 du code de commerce, il est inséré un article L. 225-102-1 ainsi rédigé : « Art. L. 225-102-1. - Le rapport visé à l'article L. 225-102 rend compte de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés, durant l'exercice, à chaque mandataire social. « Il indique également le montant des rémunérations et des avantages de toute nature que chacun de ces mandataires a reçu durant l'exercice de la part des sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16.
« Il comprend également la liste de l'ensemble des mandats et fonctions exercés dans toute société par chacun de ces mandataires durant l'exercice. « Il comprend également des informations, dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat, sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité. Le présent alinéa ne s'applique pas aux sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. »
II. - Les dispositions des trois premiers alinéas de l'article L. 225-102-1 du code de commerce prennent effet à compter de la publication du rapport annuel portant sur l'exercice ouvert à compter du 1er janvier 2001. Les dispositions du dernier alinéa de l'article L. 225-102-1 du même code prennent effet à compter de la publication du rapport annuel portant sur l'exercice ouvert à compter du 1er janvier 2002.
- Le texte du décret de l'article 116 de la loi NRE sur le reporting social et environnemental des sociétés cotées françaises
Décret n° 2002-221 du 20 février 2002 pris pour l'application de l'article L. 225-102-1 du code de commerce et modifiant le décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales (loi NRE).
Art. 1er. - Dans le décret du 23 mars 1967 susvisé, il est rétabli, après l'article 148-1, un article 148-2 ainsi rédigé :
« Art. 148-2. - Figurent en application du quatrième alinéa de l'article L. 225-102-1 du code de commerce, dans le rapport du conseil d'administration ou du directoire, les informations sociales suivantes :
1° a) L'effectif total, les embauches en distinguant les contrats à durée déterminée et les contrats à durée indéterminée et en analysant les difficultés éventuelles de recrutement, les licenciements et leurs motifs, les heures supplémentaires, la main d'oeuvre extérieure à la société ;
b) Le cas échéant, les informations relatives aux plans de réduction des effectifs et de sauvegarde de l'emploi, aux efforts de reclassement, aux réembauches et aux mesures d'accompagnement ;
2° L'organisation du temps de travail, la durée de celui-ci pour les salariés à temps plein et les salariés à temps partiel, l'absentéisme et ses motifs ;
3° Les rémunérations et leur évolution, les charges sociales, l'application des dispositions du titre IV du livre IV du code du travail, l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;
4° Les relations professionnelles et le bilan des accords collectifs ;
5° Les conditions d'hygiène et de sécurité ;
6° La formation ;
7° L'emploi et l'insertion des travailleurs handicapés ;
8° Les oeuvres sociales ;
9° L'importance de la sous-traitance.
Le rapport expose la manière dont la société prend en compte l'impact territorial de ses activités en matière d'emploi et de développement régional.
Il décrit, le cas échéant, les relations entretenues par la société avec les associations d'insertion, les établissements d'enseignement, les associations de défense de l'environnement, les associations de consommateurs et les populations riveraines.
Il indique l'importance de la sous-traitance et la manière dont la société promeut auprès de ses sous-traitants et s'assure du respect par ses filiales des dispositions des conventions fondamentales de l'Organisation internationale du travail.
Il indique en outre la manière dont les filiales étrangères de l'entreprise prennent en compte l'impact de leurs activités sur le développement régional et les populations locales. »
Art. 2. - Dans le même décret, il est inséré, après l'article 148-2, un article 148-3 ainsi rédigé :
« Art. 148-3. - Figurent dans les mêmes conditions, dans le rapport du conseil d'administration ou du directoire, les informations suivantes relatives aux conséquences de l'activité de la société sur l'environnement, données en fonction de la nature de cette activité et de ses effets :
1° La consommation de ressources en eau, matières premières et énergie avec, le cas échéant, les mesures prises pour améliorer l'efficacité énergétique et le recours aux énergies renouvelables, les conditions d'utilisation des sols, les rejets dans l'air, l'eau et le sol affectant gravement l'environnement et dont la liste sera déterminée par arrêté des ministres chargés de l'environnement et de l'industrie, les nuisances sonores ou olfactives et les déchets ;
2° Les mesures prises pour limiter les atteintes à l'équilibre biologique, aux milieux naturels, aux espèces animales et végétales protégées ;
Les démarches d'évaluation ou de certification entreprises en matière d'environnement
4° Les mesures prises, le cas échéant, pour assurer la conformité de l'activité de la société aux dispositions législatives
5° Les dépenses engagées pour prévenir les conséquences de l'activité de la société sur l'environnement ;
6° L'existence au sein de la société de services internes de gestion de l'environnement, la formation et l'information des salariés sur celui-ci, les moyens consacrés à la réduction des risques pour l'environnement ainsi que l'organisation mise en place pour faire face aux accidents de pollution ayant des conséquences au-delà des établissements de la société ;
7° Le montant des provisions et garanties pour risques en matière d'environnement, sauf si cette information est de nature à causer un préjudice sérieux à la société dans un litige en cours ;
8° Le montant des indemnités versées au cours de l'exercice en exécution d'une décision judiciaire en matière d'environnement et les actions menées en réparation de dommages causés à celui-ci ;
9° Tous les éléments sur les objectifs que la société assigne à ses filiales à l'étranger sur les points 1° à 6° ci-dessus.»
Art. 3. - Le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, la ministre de l'emploi et de la solidarité, la garde des sceaux, ministre de la justice, le ministre de l'aménagement du territoire et de l'environnement et le secrétaire d'Etat à l'industrie sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.
Fait à Paris, le 20 février 2002
Investissement sociétalement responsable (ISR)
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Apparu aux Etats-Unis, l’investissement sociétalement responsable s’est
développé en Europe depuis quelques années. Il traduit une démarche
d’investissement qui repose sur des critères à la fois négatifs, notamment
le refus d’entreprises polluantes et positifs en retenant seulement des entreprises qui manifestent leur prise en compte de l’environnement par exemple.
L’ISR va au-delà de la seule rentabilité économique en prenant en compte des critères sociaux et environnementaux. Ainsi, les consommateurs, dans leurs actes d’épargne ou d’investissement, ne sont plus seulement guidés par un principe purement
économique, mais donnent un sens citoyen à la consommation. A côté de cette transformation des caractéristiques de la demande, l’offre de produits de placements évolue de la même façon, les grands fonds de pension insérant de plus en plus des considérations éthiques dans leur politique de placement.
Les investisseurs financiers et notamment les fonds de pension particulièrement soucieux de la pérennité de leur investissement sur de longues périodes, veulent que les entreprises dans lesquelles ils prennent des participations adoptent un comportement prudent dans les relations qu'elles entretiennent avec leurs cocontractants. Le comportement des « stakeholders » est en effet potentiellement porteur pour l'entreprise de synergies comme de risques.
Dès lors, il s'agit pour les investisseurs de pouvoir juger de la capacité de « gouvernance globale » des entreprises, notamment dans une logique d'anticipation des situations de crise. Le raisonnement consiste ici, pour les investisseurs, à se doter d'indications fiables d'une bonne gestion interne et externe, dans la mesure où elles permettent d'identifier a priori les risques sociaux et environnementaux et donc, de pouvoir se construire eux-mêmes des anticipations en la matière pour orienter leurs choix d'investissement. En effet, les investisseurs qui agissent sur les marchés financiers ont intégré dans leur raisonnement le fait que des crises sociales ou environnementales de l'entreprise peuvent fortement nuire à sa réputation et provoquer une chute brutale de la valeur des actions. À ce titre, l'investissement responsable représente un outil de réduction du risque financier des actionnaires et de mise en cohérence de leurs attentes en termes de rendement / risques avec les dynamiques économiques d'ensemble.
Le recentrage de la notation sociétale vers les investisseurs comme levier de la performance financière est une autre caractéristique de l’évolution de cet outil. Les performances extra-financières peuvent être, à terme, considérées comme partie intégrante de la notation financière et des critères des analystes financiers traditionnels.
La RSE n’apparaît pas comme un changement de paradigme, mais comme une réintroduction de la prise en compte plus étendue, dans la prise de décision stratégique, du capital intellectuel, de la réputation et de risques liés aux pressions de nouveaux acteurs de la société civile.
Cette nouvelle situation n’est plus aujourd’hui un épiphénomène. La prise en compte de l’environnement est devenu l’un des leviers financiers qu’il faut posséder
sur les marchés.
Selon le Social Investment Forum, les investissements socialement responsables sont en croissance rapide : aux États-Unis, l'encours des fonds éthiques dépasse les 2 000 milliards de dollars, ce qui représente 13 % des actifs gérés professionnellement, soit un dollar sur huit placé selon des critères qui englobent d'autres considérations que la seule performance financière. Une grande partie de ces encours restent limitée à une simple approche d'exclusion. Au Royaume-Uni existe une quarantaine de fonds éthiques, représentants 75 milliards d'euros d'encours.
Les fonds éthiques français ont connu une évolution régulière depuis la création du premier fonds en 1983 par l'association Éthique et Investissement : ce sont aujourd'hui plus de 800 millions d'euros d'encours qui sont gérés selon ces critères (Social Investment Forum, 2001 Report on Socially Responsible Investing Trends in the United States : SIF Industry Research Program, 2002). Les gérants de ces fonds accomplissent ou font accomplir un travail méthodique de recensement et d'évaluation de l'activité des entreprises puis leur appliquent un certain nombre de critères qui les conduisent à les sélectionner ou non dans leur fonds d'investissement.
Les opérateurs économiques sont au cœur de cette évolution . Mais si les pouvoirs publics sont longtemps restés inactifs en la matière, l’ISR est dorénavant visé par des règles de droit.
Levier institutionnel
La résolution du Parlement européen du 13 mars 2007
invite les États et la Commission, dans le cadre des marchés publics, à promouvoir les critères sociaux et environnementaux parmi les fournisseurs potentiels. La même résolution, pour le secteur financier, " invite la Commission, la Banque européenne d'investissement et la Banque européenne pour la reconstruction et le développement à soumettre l'ensemble des subventions et des prêts alloués aux entreprises du secteur privé à des critères sociaux et environnementaux rigoureux, assortis de dispositifs de recours précis, sur le modèle liant la passation de marchés publics au respect des conventions fondamentales de l'OIT et des principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales aux Pays-Bas et de la norme RSE SA8000 dans plusieurs provinces italiennes ".En Grande-Bretagne, une loi relative aux retraites (Trustee act) datant de 1995 a été
modifiée le 3 juillet 2000 afin d’imposer aux fonds de pension la divulgation de la manière dont ils prennent en compte les informations sociales, environnementales et éthiques dans leurs stratégies d’investissement (« déclaration des principes d’investissement »).
Depuis, d’autres pays européens ont adopté des législations du même type, l'Allemagne (2002) ou encore la Suède et la Belgique, l'Espagne, l'Italie.
En France, la loi sur l’épargne salariale n° 2001-152 du 19 février 2001 a inséré à
l’article L. 214-39 du Code monétaire et financier la possibilité pour les fonds communs de placement d’entreprise de préciser dans leur règlement « les considérations sociales, environnementales ou éthiques que doit respecter la société de gestion dans l’achat ou la vente des titres, ainsi que dans l’exercice des droits qui leur sont attachés » ; il est par ailleurs prévu que le rapport annuel du fonds rende compte de l’application de ces considérations dans des conditions définies par l’AMF. La loi énonce seulement une possibilité et non une obligation, elle est incitative.
Notons par ailleurs que le rapport Lepage sur la responsabilité environnementale propose de modifier le Code monétaire et financier pour imposer aux OPCVM de préciser s’ils prennent en compte des considérations environnementales, sociales et éthiques (proposition n°75). Comme le rappelle l’exposé des motifs, il ne s’agit évidemment pas d’imposer aux OPCVM la prise en compte de ces considérations, mais seulement de les obliger à s’exprimer sur ce point. La proposition vise à étendre cette obligation qui pèse déjà, en vertu de l’article L.214-39 du Code monétaire et financier, sur les FCPE (supra) aux OPCVM en réformant l’article L.214-4 du même code. Si la proposition était adoptée, " le règlement du fonds ou les statuts de la SICAV devraient préciser les considérations sociales, environnementales ou éthiques qui doivent être respectées dans l’achat ou la vente des instruments financiers, ainsi que dans l’exercice des droits qui leur sont attachés ". Dans les deux cas, l'objectif consiste à "donner aux investisseurs la possibilité de choisir en connaissance de cause la localisation de leur investissement et d’encourager le mouvement qui semble se dessiner vers des investissements plus " citoyens ". La question centrale est celle de la sanction attachée à un éventuel défaut d’information et, plus encore, au nom respect des principes et intentions posés dans le règlement du fonds ou dans les statuts de la SICAV. De ce point de vue, il est heureux d’avoir prévu que le rapport annuel devrait " rendre compte de leur application ".
Sur le fond, gageons que les OPCVM, comme les FCPE se montreront très prudents, spécialement dans un univers financier marqué par l’incertitude. En bref, la proposition doit être approuvée, même s’il ne faut pas en attendre des bouleversements." (G-J. Martin, "Commentaires des propositions de modifications du code de commerce et du code monétaire et financier présentées par la mission Lepage dans son rapport final 1ère phase", Environnement, avril 2008, Dossier, 10)
Dans le même sens, la loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001 établissant le Fonds de Réserve des Retraites a ajouté au Code de la sécurité sociale l’ article L. 135-8 qui prévoit que le directoire rend compte des orientations de la politique de placement de façon régulière au conseil de surveillance et retrace la manière dont les orientations générales de la politique de placement du fonds ont pris en compte des considérations sociales, environnementales et éthiques.
- Les notions de « Responsabilité sociale des entreprises » et « d’investissement socialement responsable » sont ainsi intégrées au droit français.
Deux lois ont en outre permis l’amélioration de la transparence des politiques d’investissement : la loi du 3 avril 2003, qui oblige les fonds de pension à fournir des informations sur la prise en compte des aspects sociaux, éthiques et environnementaux dans leur stratégie d’investissement, et celle du 1er juillet 2004, qui prévoit que le prospectus des OPC doit préciser dans quelle mesure sont pris en compte ces mêmes aspects sociaux, éthiques et environnementaux dans la mise en œuvre de la politique d’investissement.
En novembre 2005, le Fonds de Réserve des Retraites a formulé ses principes d'investissement socialement responsable par lesquels il entend « appréhender les risques et opportunités de nature environnementale, sociale ou en matière de gouvernance, liés à la stratégie et à l'activité des entreprises dans lesquelles les mandats sont investis » et destinés à servir de lignes directrices aux gestionnaires de mandats de gestion ISR. Le fonds a notamment retenu cinq principes dont l’un porte sur la prise en compte de l'environnement dans toutes ses dimensions, (principe de précaution, prévention des risques de pollution, éco efficience des produits, haute qualité environnementale des bâtiments, transports...).
L’AMF a elle aussi tiré des conséquences des engagements sociaux et environnementaux dans l'article 19 de son instruction n° 2005-05 du 25 janvier 2005 relative aux OPCVM d'épargne salariale qui précise que, lorsque le règlement du fonds prévoit le respect de considérations sociales, environnementales ou éthiques dans l'achat ou la vente des titres, ainsi que dans l'exercice des droits qui leur sont attachés, le règlement et la notice d'information doivent préciser de manière détaillée, les critères de sélection utilisés dans l'analyse des considérations sociales, environnementales ou éthiques, ainsi que leur méthode d'évaluation et si la société de gestion a recours, le cas échéant, à des agences d'évaluation externes spécialisées.
Concernant le rôle de l'Etat, le Commissariat général au plan dans son rapport du 26 octobre 2005, recommande de renforcer les obligations de transparence des investisseurs institutionnels sur la manière dont ils prennent en compte les critères sociaux et environnementaux à la fois dans leur sélection d'actifs et dans leur politique de vote en assemblée générale (ce qui est déjà en partie fait) et de rendre à terme la notation sociétale obligatoire pour toute introduction en bourse.
Le rapport insiste sur le rôle de l'investissement socialement responsable (ISR) qui se développe de manière significative, tout en demeurant marginal face à l'investissement « traditionnel ».
La Commission européenne, par le biais d’une communication du 2 juillet 2002, invite aussi les fonds de pension et d’investissement à indiquer comment ils
tiennent éventuellement compte de facteurs sociaux, environnementaux et éthiques dans
leurs décisions d’investissement.
Mais la croissance d'un marché de l'IRS est bloquée par l'absence de concertation internationale. Les indicateurs sont variables selon les pays et les règlementations en vigueur. A travers le processus technique de normalisation des critères de définition de l’ISR, c’est une vision politique qui est en jeu.
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Cette démarche d’investissement socialement responsable a en fait nourri trois importantes évolutions :
- l’apparition puis la généralisation des rapports environnementaux volontaires ;
- l’émergence d’indices éthiques n’intégrant que des valeurs « correctes » et permettant ainsi de fournir une assise claire à des politiques d’investissement responsable
- le développement de critères d’évaluation et de notation des performances environnementales des entreprises afin de permettre de s’assurer d’une certaine transparence et d’une comparabilité réelle en la matière.
(En sens inverse, l'essor de l'ISR se nourrit sans doute aussi de l’influence des entreprises d’audit multinationales et des agences de notation sociétale, dont le succès économique dépend du développement du reporting sociétal.)
L'ISR: "victime de son succès"?
Par ailleurs, le fait que plusieurs États membres de l’Union européenne aient adopté depuis la fin des années 1990 des législations nationales imposant une plus grande transparence aux investisseurs institutionnels sur la manière dont ils tiennent compte des critères sociaux et environnementaux dans le choix de leur politique d’investissement (Sobczak, 2003), devrait renforcer l’intérêt des marchés financiers pour ces questions au-delà des seuls fonds d’investissement socialement responsables.
Il est à ce titre envisageable qu'à l'avenir, les conditions d’admission sur les marchés financiers soient plus sévères et exigent une forme de reporting sociétal de la part des entreprises.
Enfin, ce mouvement se renforce sans doute aussi par l’influence des entreprises d’audit multinationales et les agences de notation sociétale, dont le succès économique dépend du développement du reporting sociétal .
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Pour davantage d'informations sur l'ISR dans le monde, voir notamment sur le site Internet de Novethic: http://www.novethic.fr/novethic/site/recherche/rech_resultat.jsp?thesaurus=120
jeudi 26 juin 2008
RESUME DE LA "DÉCLARATION POUR LA SAUVEGARDE ET LA PROTECTION JURIDIQUE DE L’ENVIRONNEMENT DU 3 JUIN 2008"
Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines
Laurent NEYRET, Nadège REBOUL-MAUPIN
Maîtres de conférences en droit privé, membres du Dante
Au sein de son chapitre 2 " Environnement et droit des affaires " la Déclaration comporte de multiples propositions destinées à permettre une gestion optimale du risque environnemental dans l’entreprise. Trois articles abordent la thématique de l’information environnementale :
Article 6 - Gestion du risque environnemental
- Gestion volontaire : les sociétés civiles et commerciales sont invitées à définir un plan d’action concerté visant à promouvoir leur développement durable Les salariés de ces sociétés peuvent s’associer à cette action.Ces sociétés peuvent ajouter aux mentions légales, l’information portant sur leur politique volontaire de protection de l’environnement.
- Gestion imposée : les personnes physiques et morales, publiques ou privées, dont l’activité professionnelle présente un risque pour l’environnement, doivent évaluer l’impact de leur activité sur l’environnement.
Leurs initiatives environnementales font l’objet d’un soutien technique et financier de la part du Fonds d’action environnementale.Chaque année, lesdits professionnels élaborent un bilan environnemental afin de prendre en compte l’évaluation de leur impact sur l’environnement.Ce bilan doit être accessible au public.
Les personnes dont le bilan environnemental est positif se voient attribuer un label certifiant leur qualité environnementale.Le passif environnemental futur fait l’objet d’un provisionnement comptable.
Objectif de la proposition
Assurer une sensibilisation de tous les acteurs économiques à l’environnement, ce qui implique une double action :
- provoquer une prise de conscience chez les opérateurs de l’intérêt actuel d’une politique environnementale
- susciter et faciliter la mise en oeuvre d’une démarche volontaire dans chaque entreprise à travers un dialogue et une collaboration étroite des différents acteurs de l’entreprise.
- Mise en œuvre
1. Démarche volontaire
Insertion d’un nouvel article du Code civil, à savoir l’article 1833-1 c civ. rédigé comme suit : " Les sociétés sont invitées à définir et mettre en oeuvre un plan d’actions, concerté le cas échéant avec les salariés de l’entreprise, sur leur développement durable et écologiquement responsable ".
Un décret d’application vient préciser les éléments pouvant figurer dans ce plan d’action comportant trois volets :
- Les " outils du quotidien " : les acteurs économiques y définissent les actions relevant du fonctionnement quotidien de l’entreprise et permettant de réduire non seulement l’impact environnemental de l’entreprise mais également ses coûts de fonctionnement (réduction des déplacements, développement de la visioconférence, transformation du parc automobile de la société par l’acquisition de véhicules les moins polluants, extinction plus systématique des lumières, modification des systèmes de production d’énergie, recyclage des papiers, archivage par voie électronique, etc…)
La production des produits et/ou des services reprenant la même démarche à partir de l’ensemble du cycle de production (typologie des matières mises en oeuvre, acheminement des matières premières, contraintes de stockage, conditions de mise en oeuvre de ces matières et processus de production, emballage des produits finis, etc…)
La distribution des produits finis et des services, ainsi qu’à la question du devenir des déchets issus de ces productions.
Chaque action comprend outre une définition précise, un indicateur permettant de mesurer les résultats ainsi qu’un objectif chiffré prévisionnel. - Démarche imposée
Dès lors que le bilan environnemental, rendu public, est positif, un label de qualité environnementale sera délivré aux professionnels concernés. L’ambition de la proposition va jusqu’à prendre en compte l’impact environnemental futur puisqu’il s’agit pour ces professionnels de provisionner d’une manière comptable le passif environnemental futur. Chacune de ces propositions fait l’objet d’une insertion dans le Livre V du Code de l’environnement " Prévention des pollutions, risques et nuisances ".
Article 7 - Responsabilité environnementale des entreprises - Responsabilité des sociétés mères :toute société doit contribuer à la préservation du patrimoine environnemental mondial. La société mère doit s’assurer du respect par les sociétés qu’elle contrôle des normes environnementales.En cas de violation des normes environnementales par les sociétés qu’elle contrôle, la responsabilité de la société mère peut être engagée.
- Responsabilité du financeur : les créanciers ont l’obligation de demander à la société qu’ils souhaitent soutenir l’ensemble des informations contenues dans le rapport de gestion. Ce rapport de gestion incombe à toutes les sociétés que leurs titres soient admis ou non aux négociations sur un marché. Il comprend les informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité présente et future. " Dans le cas où le débiteur doit répondre d’un dommage environnemental ou de la réalisation d’un risque pour la santé ou la sécurité des personnes, les créanciers ayant apporté leur concours au débiteur sont garants du paiement des indemnités dues aux victimes et de la remise en état de l’environnement ". (propositions émises par M. Bayle, " La responsabilité du bailleur de fonds pour préjudice environnemental : proposition de réforme ", D. 2007, spéc., p. 2402).
Objectifs et mise en oeuvre de la proposition
Dans une logique de citoyenneté bancaire, elle vise à instituer une responsabilité civile du financeur, telle qu’une banque, du fait des dommages occasionnés par les activités polluantes financées. Concrètement, le financeur se doit d’apprécier la dangerosité ou l’impact néfaste sur l’environnement des activités qu’il financerait à l’aide du rapport de gestion fourni par les sociétés. L’objectif de la proposition est de responsabiliser le financeur d’entreprises d’activités polluantes et de l’obliger de se porter garant des indemnités dues aux victimes du dommage environnemental.
Mise en œuvre de la proposition
La présomption simple de faute du financeur suppose qu’elle puisse être combattue en prouvant que les indemnités dues aux victimes ont été intégralement payées ou qu’il n’a pas financé la société à un moment où elle présentait un impact négatif sur l’environnement. Sous l’emprise de la crainte de voir sa responsabilité engagée, le financeur se doit d’être vigilant.
Mais, afin d’éviter le désengagement massif des banques dans le financement des entreprises, " la proposition exclut, in fine, toute responsabilité du financeur du fait d’un crédit spécifiquement affecté à la mise en conformité d’une installation industrielle, agricole ou artisanale, ou à un équipement destiné à la prévention ou au traitement des nuisances environnementales " (V. Mm. Bayle, " responsabilité du bailleur de fonds pour préjudice environnemental : proposition de réforme ", Dd. 2007, spéc., p. 2403).
La formulation proposée vise à placer cette réforme au sein du Livre VI du Code de commerce " Des difficultés de l’entreprise " (al 2 article 650-2).
Article 10 – Investissements boursiers environnementaux - Création d’un marché boursier VERT (de Valorisation de l’Environnement et de Responsabilisation des Titres. Sont des Sociétés par Actions Valorisant l’Environnement (SAVE) les sociétés qui participent effectivement à la protection de l’environnement. Pour obtenir cette appellation, ces sociétés doivent présenter un plan d’action agréé par une agence de notation éthique.En cas de violation des engagements pris dans le plan d’action agréé, la SAVE pourra faire l’objet d’une suspension voire d’une radiation de la cote.Les SAVE sont regroupées sur un marché de Valorisation de l’Environnement et de Responsabilisation des Titres (VERT).
- Taxation de l’investissement dans des activités polluantes : Les dividendes et plus-values acquis sur les droits sociaux relatifs à des sociétés ayant un impact excessif sur l’environnement sont soumis au paiement d’une taxe environnementale.
Objectif de la proposition
Favoriser les sociétés qui participent effectivement à la protection de l’environnement en leur conférant l’appellation de Sociétés par Actions Valorisant l’Environnement (SAVE).
Mise en œuvre de la proposition
Pour obtenir ce label, les sociétés doivent présenter un plan d’action agréé par une agence de notation éthique. En cas de violation des engagements pris dans le plan d’action agréé, les sociétés sont sanctionnées par voie de suspension ou de radiation du marché. Ces sociétés seront regroupées au sein d’un marché de Valorisation de l’Environnement et de Responsabilisation des Titres (VERT) assurant la visibilité des SAVE auprès des investisseurs.
Ce marché sera institué par application de l’article L. 421-4 du Code monétaire et financier. Chaque personne souhaitant placer des fonds en bourse doit être tentée d’effectuer un investissement écologique ; faut donc compter sur l’appui des établissements financiers pour assurer le relais de l’information auprès de leur clientèle. Ceux-ci peuvent proposer d’investir dans les SAVE. En vue de satisfaire un tel objectif, les établissements financiers proposent des OPCVM (organismes de placements collectifs en valeurs mobilières) VERT.
Pour soutenir une telle incitation, des avantages fiscaux sont prévus. À ce titre, dividendes et plus-values sont à distinguer. Tandis que les secondes sont défiscalisées, les premiers bénéficient, quant à eux, d’un abattement échelonné. En contrepartie, les investissements dans des " sociétés qui polluent de manière excessive " seront surtaxés. Il faut entendre par cette expression des sociétés émettant des produits polluants de manière directe ou indirecte dans l’environnement au-delà des limites légales et conventionnelles. Cette taxe environnementale permettra en tout état de cause d’alimenter le Fonds d’action environnementale.
Ces mesures fiscales impliquent une révision des dispositions du Code général des impôts dans les termes qui suivent :
Ajouter un V à l’article 219 :" V. Les plus-values relatives à la cession de droits sociaux détenus sur des SAVE sont exonérées d’impôt à compter des exercices ouverts le 1er janvier 2009.Les plus-values relatives à la cession de droits sociaux détenus sur des sociétés qui ont un impact excessif sur l’environnement sont taxées à un régime spécial. Une surtaxe de 6% s’applique de plein droit ".
Ajouter un 3.-2°bis à l’article 158 :" revenus mentionnés au 1° distribués par les passibles de l’impôt sur les sociétés ou d’un impôt équivalent ou soumises sur option à cet impôt sont réduits d’un abattement révisable chaque année par la loi de finance égal à 3.000 euros de leur montant brut perçu puis d’une imposition échelonnée. Pour le calcul de l’impôt, un abattement de 40 % est également applicable pour les personnes morales.les revenus mentionnés au 1° distribués par les sociétés passibles de l’impôt sur les sociétés ou d’un impôt équivalent ou soumises sur option à cet impôt qui ont un impact excessif sur l’environnement, sont taxés à un régime spécial. Une surtaxe de 6% s’applique de plein droit ".